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La crisi finanziaria innescata nel 2009 non è stata mai risolta e gli eventi conseguenti alla pandemia si innestano su di crisi economica mondiale già in corso nel 2019. Il lavoro e le imprese di trasformano e, per quanto riguarda il passato, l’ordinamento giuridico cancella il fallimento.

Già il Codice delle imprese, la cui piena entrata in vigore è stata per ora rinviata a settembre prossimo venturo, mira a prevenire gli effetti disastrosi del fallimento attraverso strumenti di controllo preventivo e procedure più funzionali agli interessi dei dipendenti e dei creditori dell’impresa. La legislazione Covid19 si inserisce invece nel filone delle cause giustificative dell’insolvenza, già riconosciute dalla dottrina dell’esdebitazione. Ciascuno di noi è pertanto tenuto a conoscere meglio i propri interlocutori, prima di accettare un’offerta o di prenderli come nuovi clienti.

Di questi tempi, un numero elevatissimo di imprese si è improvvisamente trovato ad avere un’interruzione di cassa e di seguito ad avere difficoltà di fare fronte ai propri pagamenti, in modo del tutto involontario e non prevedibile. Questo comporterà che tra non molto i palazzi di giustizia saranno inondati da procedimenti atti a verificare lo stato di insolvenza di quei soggetti che involontariamente si trovano a essere insolventi. Tra tutti questi procedimenti, l’istanza di fallimento, dati i suoi effetti sulla vita di una impresa, merita sicuramente un’analisi che non resti superficiale. Il nostro Legislatore d’emergenza non è rimasto indifferente alla tematica, tanto che nel “Decreto Liquidità” ha dedicato un intero articolo alla questione. L’art. 10, appunto, rubricato come «Disposizioni temporanee in materia di ricorsi e richieste per la dichiarazione di fallimento e dello stato di insolvenza», al primo comma dispone che tutti i ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza, depositati tra il 9 marzo 2020 e il 30 giugno 2020, sono improcedibili, eccezione fatta per i ricorsi eventualmente presentati dal Pubblico Ministero con contestuale istanza per l’emissione di provvedimenti cautelari o conservativi della tutela del patrimonio o dell’impresa.

La ratio della misura si può facilmente ricondurre alla necessità di evitare di «sottoporre il ceto imprenditoriale alla pressione crescente delle istanze di fallimento di terzi e per sottrarre gli stessi imprenditori alla drammatica scelta di presentare istanza di fallimento in proprio in un quadro in cui lo stato di insolvenza può derivare da fattori esogeni e straordinari, con il correlato pericolo di dispersione del patrimonio produttivo, senza alcun correlato vantaggio per i creditori dato che la liquidazione dei beni avverrebbe in un mercato fortemente perturbato»[1].

Mentre in Giurisprudenza fioccano le decisioni di immediata archiviazione dei relativi ricorsi,[2] la Dottrina ha reagito in maniera fulminea, con la proposta di aprire la strada alla c.d. «insolvenza incolpevole», integrando l’art. 5 della Legge Fallimentare con la precisazione secondo cui non si sostanzia il fallimento quando l’insolvenza è dovuta a causa di forza maggiore.

Se si pensa che questa procedura, originariamente, non prevedeva la preventiva convocazione del soggetto da dichiarate poi fallito, considerato che lo stato di insolvenza era una situazione oggettiva che prescindeva dalla buona/cattiva volontà del medesimo a provocarla e/o porvi rimedio, già da tempo i Tribunali fallimentari sono divenuti la sede di estenuanti negoziazioni si recupero crediti.  

Dal punto di vista operativo la questione che rimane aperta è se una volta trascorso il periodo di "improcedibilità", si debba procedere con la ripresentazione di una nuova istanza di fallimento oppure la stessa rimanga latente e possa essere esaminata a partire dal primo di luglio 2020.

In assenza di strumenti giuridici per opporsi alla declaratoria di improcedibilità, non possono essere fatti salvi, nelle more del periodo di sospensione, gli effetti del procedimento così interrotto. Allora, allo stato dei fatti, sembra essere maggiormente plausibile la soluzione che prevede la necessità che il creditore ripresenti una nuova istanza di fallimento, in quanto non sembra percorribile la soluzione opposta che “congela” l’istanza di fallimento presentata nel periodo di sospensione, per poi essere esaminata passata la pandemia, se non forzando il lessico adoperato dal legislatore.

Un’ulteriore incertezza alla normativa è data dalla mancanza di una valutazione idonea ad accertare in modo oggettivo l’esistenza di un nesso di causalità tra lo stato di insolvenza e l’emergenza sanitaria determinata dalla diffusione del virus, in quanto sembra inverosimile che una istanza di fallimento presentata nel periodo di sospensione abbia le proprie ragioni in una insolvenza causata dall’emergenza sanitaria, dovendola ricondurre piuttosto a un periodo anteriore.

Inoltre, la mancanza di un accertamento come quello appena ipotizzato, potrebbe pregiudicare i diritti dei creditori di quei soggetti il cui stato di insolvenza non ha nulla a che fare con gli effetti della pandemia e il cui stato di insolvenza non risulti in futuro reversibile.

Occorre pertanto che ciascuna impresa si organizzi per indagare preventivamente sulla solvibilità ei propri interlocutori, in modo da condurre le trattative con adeguate garanzie di non vedersi coinvolte in situazioni che non presentano neppure la radicalità del vecchio rimedio fallimentare.

                                                                                                          Avv. Michele Calleri

                                                                                                          Dott. Emanuele Azzolina